준강제추행

준강제추행의 요건

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 추행한 사람을 강제추행(제298조)의 예에 따라 처벌합니다. 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 강제추행과 같고, 미수도 처벌됩니다.

강제추행과 다른 점은 폭행이나 협박이 필요 없다는 것입니다. 상대방이 이미 저항할 수 없는 상태였고 그 상태를 이용했다면 성립합니다. 그래서 다툼은 폭행 여부가 아니라 상태와 인식으로 모입니다.

심신상실과 항거불능

대법원은 깊이 잠들었거나 술·약물로 일시적으로 의식을 잃은 상태, 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태를 심신상실 또는 항거불능에 해당한다고 봅니다(2018도9781).

즉 눈을 뜨고 말을 했더라도 상황을 판단하고 거절할 수 있는 상태가 아니었다면 항거불능이 인정될 수 있습니다. 반대로 스스로 걷고 대화하고 다음 행동을 선택했다면 단순히 기억하지 못하는 것과는 구별됩니다.

알코올 블랙아웃과 의식상실의 구별

블랙아웃은 술을 마신 동안의 일을 뇌가 저장하지 못해 나중에 기억하지 못하는 현상입니다. 그 시간 동안에도 걷고 말하고 판단할 수 있습니다. 패싱아웃은 의식 자체를 잃은 상태입니다. 상대방이 "기억이 없다"고 말하는 것만으로는 어느 쪽인지 알 수 없습니다.

대법원은 피해자가 단순히 기억하지 못하는 것인지, 실제로 심신상실 상태였는지를 사건 전후의 객관적 정황으로 판단해야 한다고 보았습니다. 피해자의 단편적인 모습만으로 블랙아웃이라고 단정해서도, 반대로 기억이 없다는 말만으로 심신상실이라고 단정해서도 안 된다는 취지입니다.

상태를 확인하는 자료

• 주점과 이동 경로의 CCTV (걸음걸이, 부축 여부, 스스로 문을 여는지)
• 엘리베이터와 객실 출입 기록, 카드키 사용 시각
• 본인 휴대전화 사용 내역 (그 시간대에 메시지를 보내거나 앱을 썼는지)
• 택시·대리운전 호출과 결제 기록, 기사 진술
• 음주량을 추정할 수 있는 결제 내역과 동석자 진술
• 병원에 갔다면 진료기록과 채혈·채취 여부

불능미수가 문제되는 경우

상대방이 실제로는 심신상실이나 항거불능 상태가 아니었는데 피의자가 그런 상태라고 인식하고 이용해 추행한 경우, 대법원은 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다고 보았습니다(2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체). 준강제추행에서도 같은 구조가 문제됩니다.

따라서 "상대방이 실제로는 멀쩡했다"는 주장만으로 무죄가 되지는 않습니다. 피의자가 어떤 상태라고 인식하고 행동했는지까지 함께 다퉈야 합니다.

이 지점 때문에 초기 진술이 중요합니다. 조사에서 "많이 취한 것 같아 보였다"고 한마디 한 것이 인식을 인정하는 진술로 쓰일 수 있습니다.

동의가 있었다고 주장할 때 준비할 것

동의를 주장하려면 그 자리에서 상대방이 상황을 이해하고 선택할 수 있었다는 사정을 보여야 합니다. 말로만 "동의했다"고 하는 것으로는 부족하고, 앞뒤 정황이 그 말과 맞아야 합니다.

• 사건 전 주고받은 대화 전체 (일부만 캡처하면 오히려 불리해집니다)
• 함께 이동하고 결제하고 방을 잡는 과정에서 상대방이 한 행동
• 사건 이후 연락의 내용과 시점, 먼저 연락한 쪽
• 두 사람의 이전 관계와 만남의 빈도

대화 기록은 지우지 마십시오. 삭제된 사실은 포렌식으로 대부분 드러나고, 내용이 복구되지 않아도 지웠다는 사정 자체가 불리하게 평가됩니다.

수사 초기에 하는 일

1. 출석요구를 받으면 혐의 죄명과 사건 일시를 먼저 확인합니다. 준강제추행인지 강제추행인지에 따라 준비가 달라집니다.
2. 사라질 자료부터 보존을 요청합니다. 숙박업소와 주점 영상은 특히 빨리 지워집니다.
3. 본인 휴대전화에서 사건 시간대의 기록을 정리합니다. 임의제출 범위는 신중하게 정합니다.
4. 진술할 범위를 정한 뒤 조사에 들어갑니다. 변호인 참여를 신청합니다.

휴대전화 제출을 요구받으면 범위를 확인하십시오. 혐의 사실과 관련된 기간과 자료로 한정되어야 하고, 무관한 내용까지 복제되면 별건 수사로 번질 수 있습니다.