유사강간

조문이 정한 행위

형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처한다고 정합니다.

조문이 행위를 구체적으로 열거하고 있어, 그 열거에 들어가지 않는 접촉은 강제추행의 문제가 됩니다. 공소사실에 적힌 행위가 조문의 어느 부분에 해당한다는 것인지 먼저 확인해야 합니다.

가중되는 경우

• 심신상실·항거불능 상태를 이용한 경우: 형법 제299조에 따라 유사강간의 예로 처벌
• 흉기 소지 또는 2명 이상 합동: 성폭력처벌법 제4조 제1항의 예
• 주거침입 등과 결합: 성폭력처벌법 제3조 제1항, 무기 또는 7년 이상 징역
• 친족관계: 성폭력처벌법 제5조
• 장애인 또는 13세 미만: 성폭력처벌법 제6조 제2항, 제7조 제2항, 각 5년 이상·7년 이상 유기징역
• 상해가 발생하면 형법 제301조, 무기 또는 5년 이상 징역

미수도 처벌됩니다(형법 제300조). 행위가 완성되지 않았다는 주장은 미수 성립을 전제로 한 양형 주장이 되는 경우가 많습니다.

강제추행과의 경계

실무에서는 접촉의 구체적인 내용이 진술로만 남아 있는 경우가 많습니다. 상대방 진술만으로 조문이 정한 행위가 있었다고 인정할 수 있는지, 그 진술이 최초 신고부터 법정까지 일관되는지가 쟁점이 됩니다.

조문이 정한 행위가 인정되지 않으면 강제추행으로 인정될 수 있고, 그 차이가 벌금형 가능 여부와 실형 여부를 가릅니다. 따라서 "전부 부인"보다 어디까지가 사실인지를 정확히 정리하는 편이 결과적으로 유리한 경우가 있습니다.

확인하는 자료

• 최초 신고 내용과 경찰 진술, 법정 진술의 표현 차이
• 진료기록과 채취 증거의 감정 결과
• 현장의 구조와 시간 (행위가 가능한 상황이었는지)
• 사건 전후의 대화와 이동 기록

준유사강간이 문제되는 사건

상대방이 술에 취했거나 잠든 상태에서 문제된 사건은 형법 제299조가 적용되어 유사강간의 예로 처벌됩니다. 이 경우 쟁점은 심신상실·항거불능 상태와 그에 대한 인식으로 옮겨 갑니다.

대법원은 실제로는 그런 상태가 아니었더라도 그렇게 인식하고 이용했다면 불능미수가 성립할 수 있다고 보았으므로(2018도16002 전원합의체), 상태와 인식을 모두 검토해야 합니다.

수사와 재판에서의 대응

1. 공소사실의 행위 내용을 조문과 대조해 확인합니다.
2. 인정할 부분과 다툴 부분을 처음에 정합니다. 중간에 바꾸면 신빙성을 잃습니다.
3. 사건 전후의 기록을 원본으로 확보합니다. 편집된 캡처는 쓰지 않습니다.
4. 상해 주장이 있으면 진단서와 최초 진료기록을 함께 검토합니다.
5. 기소 전에 피해 회복이 가능한 사건인지 판단하고, 가능하면 변호인을 통해 진행합니다.

법정형의 하한이 2년이어서 작량감경을 받아야 집행유예 범위에 들어옵니다. 양형자료는 기소 전부터 준비해 1심 변론 종결 전에 제출해야 합니다.

유죄가 인정될 경우

유사강간으로 유죄가 확정되면 신상정보 등록대상이 되고, 선고형에 따라 등록기간이 정해집니다. 3년 이하의 징역형이면 15년, 3년을 넘고 10년 이하이면 20년입니다(성폭력처벌법 제45조 제1항).

법원은 취업제한 명령을 함께 선고할 수 있고 기간은 10년을 넘지 못합니다(아청법 제56조). 직업에 따라 이 부분이 형량보다 중요한 경우가 있으므로 변론에서 별도로 다룹니다.